Propuestas para el sector portuario

El pasado 19 de agosto, ASONAV organizó un evento virtual, en el que el doctor José Vicente Guzmán, socio fundador de Guzmán Escobar & Asociados (GEA), nos habló de los resultados de una consultoría contratada por el ministerio de transporte sobre las reformas que necesita el régimen portuario para la modernización del sector.

El Dr. Guzmán es sin duda uno de los abogados líderes en el sector del transporte en Colombia. Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Máster en Derecho Marítimo y del Transporte de la Universidad de Cardiff (Gales, Gran Bretaña), tiene más de treinta años de experiencia como abogado consultor y litigante en la vía gubernativa, en procesos judiciales y en arbitraje. Es autor de varios libros de lectura obligada para cualquiera que trabaje en la industria marítima: “La Jurisdicción Marítima en Colombia” (2002), “El Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías bajo Conocimiento de Embarque” (2007) y “Contratos de Transporte” (2009), así como de varios artículos sobre derecho marítimo, portuario, de transporte y aeronáutico.

Como se dijo arriba, la consultoría fue contratada por el Ministerio de Transporte para diagnosticar problemas actuales del sector portuario y hacer recomendaciones de reformas normativas tendientes a solucionarlos e impulsar el sector. Sin pretensión de reseñar la totalidad de la interesante charla, en este artículo quisiéramos destacar algunos de los importantes temas que se expusieron.

Valor residual de las inversiones no recuperadas y estructuración de los Planes de Inversión

Las sociedades portuarias se obligan a hacer obras previamente concertadas con el Estado, pero las concesiones portuarias se otorgan por plazos largos (veinte o treinta años), y es inevitable que, al cabo del tiempo, se determine la conveniencia de hacer inversiones que no fueron previstas. El estudio reveló falta de incentivos para que los concesionarios portuarios realicen inversiones no comprometidas hacia el final de sus contratos de concesión, debido a que no existen mecanismos claros que les permitan recuperarlas. 

La propuesta principal para remediar esta falencia es incorporar el concepto de “valor residual de las inversiones no recuperadas” mediante un decreto reglamentario, lo que incluiría desarrollar metodologías claras para que el Estado evalúe y calcule este valor residual. En favor del concesionario se establecerían mecanismos de compensación del valor residual, como por ejemplo: pago en efectivo si se termina la concesión (pago a ser hecho por el Estado o por el nuevo concesionario) o inclusión del valor residual en un nuevo contrato (si el actual concesionario continúa).

Este diagnóstico se relaciona con la estructuración de los planes de inversión, ya que los planes actuales no siempre reflejan todas las necesidades de inversión ni la realidad del modelo de negocio portuario actual o futuro. Una recomendación para los nuevos proyectos de concesión portuaria es que el plan de inversiones contemple la opción de incorporar el valor de las zonas adyacentes de servicios (ZAS) privadas y las inversiones proyectadas en ellas. 

Prórroga, plazo y re-concesión de Terminales Portuarios

La normativa actual establece que el plazo inicial de los contratos de concesión portuaria debe ser suficiente para que el concesionario recupere sus inversiones, siendo generalmente de 20 años, aunque puede ser mayor si existe evidencia financiera que lo justifique. Sin embargo, la metodología para determinar este plazo carece de criterios precisos, por lo que se recomienda la expedición de una reglamentación del artículo 8º de la Ley 1ª de 1991, con el fin de establecer parámetros objetivos para determinar el plazo inicial, especialmente para aquellos casos que superen los 20 años por recuperación de inversiones o prestación de servicio público. Esta nueva reglamentación deberá ser concordante con las fórmulas de contraprestación y los regímenes tarifarios futuros.

Respecto a la prórroga de las concesiones, la sentencia C-068-2009 de la Corte Constitucional solo permitió una prórroga a los contratos de concesión portuaria cuando decidió sobre la exequibilidad del artículo 8 de la Ley 1 de 1991. En la práctica, el plazo de los contratos actuales se ha extendido previa una modificación a dichos contratos, al amparo del artículo 17 de la misma ley 1, la cual no fue analizada por la citada sentencia C-068. El estudio distinguió claramente la figura de la prórroga (Art. 8º Ley 1ª/91), que solo extiende el plazo sin alterar otras condiciones ni la fórmula de contraprestación, de la modificación (Art. 17 Ley 1ª/91), que extiende el plazo como consecuencia de cambios en otras condiciones y sí implica una alteración en la fórmula de contraprestación.  La propuesta busca reglamentar el artículo 8º de la Ley 1ª de 1991 para establecer un régimen general que permita la extensión del plazo como instrumento compensatorio en situaciones como pérdidas o mayores inversiones no atribuibles al concesionario (por ejemplo, fuerza mayor), incumplimiento de la entidad concedente, rompimiento del equilibrio económico del contrato, o inversiones obligatorias no contempladas en el plan inicial. 

El régimen actual presenta un vacío importante, ya que no existen mecanismos legales ni financieros explícitos para la re-concesión de un puerto cuya concesión ya haya agotado su vigencia inicial y una prórroga. Se recomienda adicionar la reglamentación para definir el momento en que la entidad concedente puede iniciar este proceso, evitando esperar a la finalización del contrato para asegurar la continuidad del servicio. Si el actual titular de la concesión está interesado en continuar, se sugiere que pueda presentar una propuesta de continuidad (modificación del contrato con adición de plazo), la cual sería objeto de publicidad para permitir oposiciones y propuestas alternativas. Si el solicitante ha incluido el valor de las ZAS en el plan de inversiones del proyecto, y una propuesta alternativa resulta favorecida, el proponente alternativo deberá pagar al concesionario actual el valor de las zonas adyacentes de servicios (ZAS) y sus inversiones. El concesionario actual tendría la oportunidad de igualar o superar las propuestas alternativas por una única vez, y la decisión final de otorgamiento recaería en la entidad concedente, con el visto bueno del Ministerio de Transporte.

Zona de uso público entregada en concesión y Zona adyacente de servicios (ZAS)

Existe una falta de uniformidad en la descripción de las zonas de uso público (ZUP) y las zonas adyacentes de servicios (ZAS) en los contratos de concesión portuaria actuales. Para remediar esto, se recomienda adelantar un estudio topográfico exhaustivo para identificar y delimitar claramente las ZUP, ZAS y zonas de maniobra de cada una de las concesiones portuarias vigentes. Además, se propone la expedición de un decreto reglamentario que disponga la modificación de todos los contratos de concesión portuaria vigentes para unificar la descripción de los bienes objeto del contrato con los parámetros establecidos en el Decreto 1079 de 2015, en línea con el Plan de Ordenamiento Físico Portuario (POFPA) y sus directrices de zonificación.

Cuando las ZAS son de propiedad estatal, como sucede en las Sociedades Portuarias Regionales, no hay inconvenientes para la continuidad del servicio al finalizar la concesión. Sin embargo, cuando las ZAS son de propiedad privada, la re-concesión se dificulta y se pone en riesgo la continuidad del servicio portuario. Para solucionar esta problemática, se recomienda reglamentar los artículos 9º y 17 de la Ley 1ª de 1991 para permitir que, en los procesos de solicitud, oferta oficiosa o modificación contractual, el solicitante u oferente tenga la opción de incluir el valor de las ZAS de propiedad privada y las inversiones realizadas en ella dentro del modelo financiero de su propuesta.

Sostenibilidad ambiental y responsabilidad social empresarial, y Transición energética

El CONPES 4118 identificó como una problemática central la débil apropiación de buenas prácticas ambientales y de responsabilidad social empresarial en el sistema portuario nacional. Para subsanar esto, se plantea definir y reglamentar metodologías bajo estándares internacionales para la medición de la huella de carbono y los reportes de sostenibilidad de las actividades portuarias. También se propone evaluar la viabilidad de desarrollar producción, almacenamiento, suministro y/o exportación de combustibles de cero emisiones, como el hidrógeno, especialmente en el Caribe colombiano, así como incentivar el ascenso tecnológico y la creación de hubs energéticos en las zonas portuarias. La consultoría recomendó reglamentar la obligación del aprovechamiento del material de dragado no contaminado e implementar medidas integrales de responsabilidad social con énfasis en las comunidades étnicas. Una recomendación importante es incluir la inversión social dentro del plan de inversiones y las obligaciones del contrato de concesión, usando mecanismos ya probados en otros contratos.

Una discusión tanto actual como inminente

El sector portuario es el eje central del comercio exterior de cualquier país costero, y sobre todo de Colombia. Varios de los puntos detectados por la consultoría son actuales e importantes, y reformarlos o remediarlos ayudaría en gran medida a mejorar o garantizar la eficiencia de nuestros puertos. Otros temas (particularmente, el de la extensión de las actuales concesiones) parecen lejanos. Sin embargo, considerando el tiempo que toman las reglamentaciones de esta industria en nuestro país, es indudable que debemos iniciar desde ya su estudio y discusión.

La presentación completa del Dr. Guzmán está disponible aquí para los asociados a ASONAV.