Concesiones portuarias: se publica un importante proyecto de decreto
Ya para expirar el gobierno, el Ministerio de Transporte hace eco a ideas y peticiones que el sector privado lleva años presentando a ese ramo. El pasado 24 de junio se publicó para comentarios un proyecto de decreto en el que, entre otras disposiciones, prevé un régimen para autorizar y amortizar nuevas inversiones en contratos de concesión portuaria cuyas inversiones originales ya se hayan cumplido en su totalidad, y se cambia el procedimiento para modificar los contratos actuales.
El contexto
Grosso modo, el régimen portuario colombiano se basa en contratos de concesión cuyo plazo original normalmente es de 20 años, en ocasiones 30; el plazo depende del plan de inversiones que el Concesionario prometa al Estado.
Las concesiones portuarias pueden ser prorrogadas una única vez (limitación que proviene de la sentencia C-068/09 de la Corte Constitucional), pero, en la práctica, rara vez los contratos de concesión se prorrogan. Lo común es que se modifiquen, en cuyo caso la prórroga/modificación se concede en virtud de un nuevo compromiso de inversiones por parte del concesionario.
El actual régimen de concesiones portuarias proviene de la ley 1 de 1991 y ha sido notablemente exitoso, pues es evidente que el sector portuario en Colombia se ha desarrollado de manera impresionante. Como todo régimen, es susceptible de mejoras, y desde hace tiempo se han propuesto varias, entre ellas las que quiero destacar en este artículo.
Incentivo a las inversiones adicionales
Como se ha dicho, los concesionarios portuarios deben obligarse a invertir: construyendo un puerto, ampliándolo, mejorándolo. Lo lógico es que el plan de inversión se ejecute relativamente rápido, para poder amortizar la inversión antes de que termine la concesión. Inversiones adicionales al plan aprobado se consideran en la inmensa mayoría de los casos inversiones por cuenta y riesgo del concesionario y no le otorgan derecho a un mayor plazo de concesión o a devolución al final de esta. Eso ocasiona que, cumplido el plan de inversiones a que están obligados, los concesionarios se abstengan de hacer nuevas obras o comprar equipos muy costosos, lo que hace que el puerto respectivo pierda gradualmente competitividad, sobre todo en la medida en que el plazo de la concesión sea más largo.
Desde hace tiempo (por lo menos desde el gobierno de Iván Duque), el sector privado ha propuesto al gobierno distintas formas de compensar a los puertos por inversiones cuantiosas no contempladas en el plan de inversiones. El proyecto de decreto se inclina por una, en su artículo 15, que lleva el título: “Valor residual de las inversiones no recuperadas en el plazo de la concesión”. Los elementos de esta nueva figura serían los siguientes:
Temporalidad: las inversiones que se consideran para el reconocimiento del valor residual deben ser propuestas por el concesionario cuando falten diez (10) años o menos para que se venza el contrato de concesión portuaria. Aunque el proyecto no lo aclara, podría entenderse que se trata del vencimiento del plazo inicial o el de la única prórroga o modificación.
Este plazo es amplio, pero no deja de ser arbitrario. Lo realmente importante debería ser que las inversiones estén fuera del plan de inversiones aprobado y vigente y que no se recuperen en el tiempo que queda de concesión. El término de 10 años parece ser solo un punto medio en el plazo corriente de las concesiones portuarias.
La propuesta debe ser sustentada: el artículo establece que los concesionarios pueden proponer (al gobierno) las nuevas inversiones, mediante una solicitud que debe ir acompañada de una justificación en cuatro frentes: económico, técnico, social y ambiental. Además, se debe presentar una proyección detallada que demuestre qué porcentaje de la inversión quedará sin recuperar al momento del vencimiento del contrato. El concesionario debe demostrar también de forma completamente verificable, mediante indicadores técnicos, económicos o ambientales, que su proyecto realmente aportará a la eficiencia portuaria, la sostenibilidad o el desarrollo social.
Inversiones admisibles: el proyecto establece varias restricciones, condiciones o aclaraciones:
1. Las inversiones deben ser nuevas y realizarse en las Zonas de Uso Público (ZUP) Terrestre y Acuática, las Zonas de Uso Público Marítima o Fluvial y las Zonas Adyacentes de Servicio (ZAS) que tengan la condición de bienes fiscales y sean entregadas en concesión.
2. Las inversiones deben encuadrarse entre las inversiones enumeradas en la sección 1.2.4 del artículo 2.2.3.3.1.2 del decreto 1079 de 2015 (que también se modifica por el proyecto). Aquí hay una zona gris, porque el numeral 1.2.4 contiene obras que pueden estar por fuera de las ZUP y las ZAS:
a) Inversiones en vías de acceso marítimas, fluviales, ferroviarias, Infraestructuras Logísticas Especializadas y vías terrestres primarias, secundarias y/o terciarias, y las demás a las que hace referencia la Ley 1682 de 2013 o la norma que la modifique o sustituya, necesarias para la adecuada conectividad del terminal.
b) Inversiones ambientales estratégicas.
c) Inversiones sociales estratégicas.
3. Las obras nuevas no pueden “ser recuperadas durante el plazo restante de la concesión”.
4. Las nuevas inversiones no podrán consistir en obras que el concesionario deba cumplir por ley, tales como: obligaciones de licencias ambientales, permisos, compensaciones, planes de manejo ambiental (PMA) o fallos de autoridades ambientales. Tampoco se aceptarán en el componente social las inversiones pactadas en procesos de consulta previa. Cualquier inversión ambiental o social que se proponga debe ser estrictamente voluntaria, adicional y superar lo exigido por la ley.
Criterios de evaluación del Estado: la entidad concedente (ANI o Cormagdalena) tienen la tarea de evaluar si las inversiones propuestas son necesarias, pertinentes y convenientes, y de verificar si es correcta la justificación económica sobre la no recuperación de la inversión en el tiempo que falte de concesión.
Aprobación y mecanismos de compensación o pago: si el Estado aprueba las inversiones, lo hará mediante una resolución motivada, en la que se fijará la forma en que compensará al concesionario el “valor residual”, que es el saldo de la inversión que no se habrá alcanzado a recuperar al finalizar el plazo del contrato de concesión. El proyecto plantea dos únicas vías de compensación:
(i) Que el valor residual se reconozca como parte de un nuevo plan de inversiones al mismo concesionario, si este continúa operando el puerto (ya sea por una modificación del contrato o porque se le adjudicó una nueva solicitud de concesión).
(ii) Que el nuevo titular que reciba la concesión al finalizar el plazo sea quien le pague directamente ese valor residual al concesionario saliente.
El parágrafo del artículo 15 delega en el Ministerio de Transporte la responsabilidad de definir mediante resolución las fórmulas metodológicas exactas para calcular el valor residual de las inversiones y los mecanismos para determinar el valor y la forma de pago de dicha compensación.
La modificación de los contratos de concesión portuaria
El artículo 8 de la ley 1 de 1991 preveía originalmente que los contratos de concesión portuaria podrían ser prorrogables “por períodos hasta de 20 años más y sucesivamente”. En la sentencia C-068/09, la Corte Constitucional consideró que las prórrogas sucesivas “resultan violatorias del derecho a la participación en condiciones de igualdad y a la libre competencia económica, pues benefician en términos desproporcionados al concesionario parte en el contrato inicial” y que “la indeterminación del número de prórrogas puede derivar en una especie de perpetuidad del término efectivo de una concesión, y convertir en permanente la ocupación de bienes de uso público, que por mandato constitucional ha de ser temporal”. Como consecuencia, cercenó el texto del artículo de manera que ahora solo se admite una única prórroga, hasta de veinte años.
Esta decisión ha generado una discusión jurídica, que cobra importancia a medida que pasa el tiempo, pues en el año 2032 empezarán a vencerse los plazos de las prórrogas de todos los contratos de concesión portuaria actuales.
En esencia, hay dos tesis:
(i) Los que piensan que los concesionarios actuales no pueden mantenerse en el mismo puerto, caso en el cual hay que modificar el régimen para regular esa transición.
(ii) Los que aducen que, en la realidad, los contratos no se prorrogan, sino que se modifican; la decisión de la Corte Constitucional no tendría efectos prácticos y los concesionarios actuales podrían seguir, siempre y cuando el Estado acepte modificar la concesión, a cambio de la cual los concesionarios deben comprometerse a nuevas inversiones.
El proyecto de decreto parece inclinarse por la segunda tesis, pues incluye una transformación profunda del trámite de modificación de las concesiones portuarias, el cual pasa de ser un procedimiento simple y lineal de cuatro pasos a un mecanismo altamente regulado, digitalizado y competitivo que introduce la posibilidad de que terceros compitan por la modificación, mediante propuestas alternativas.
Los principales cambios serían los siguientes:
1. Publicidad y notificación a terceros. El proyecto mejora ampliamente este aspecto. El concesionario debe publicar un aviso en prensa y, al día siguiente, radicarlo ante la entidad concedente (ANI o Cormagdalena), que tendrá un día hábil para subirlo a su página web y al nuevo Registro Único de Concesiones Portuarias (RUCOP), una vez entre en funcionamiento.
Por otra parte, la entidad concedente debe enviar por correo certificado (electrónico o postal) el aviso a "terceros interesados determinados" al día hábil siguiente de recibirlo. Estos terceros son: propietarios colindantes y otros puertos de la misma zona.
Desde el día uno, el interesado debe instalar una réplica del aviso en un sitio visible al público en los predios del proyecto, con las dimensiones oficiales del Ministerio de Transporte, y mantenerla hasta la Audiencia Pública.
2. Oposición. Cualquier interesado dispone de dos meses calendario para oponerse. El plazo se cuenta desde la publicación en prensa o el envío del correo a terceros determinados, lo que ocurra más tarde. La oposición ya no puede ser un simple escrito; debe fundamentarse explícitamente en hechos, razones y normas legales.
3. Propuestas alternativas. Durante los mismos dos meses de oposición, cualquier persona puede presentar una propuesta alternativa a la solicitud de modificación. Esta propuesta competidora debe cumplir con los mismos requisitos rigurosos de una solicitud de concesión nueva (excepto los avisos de prensa).
4. Audiencia pública y aprobación. A la Audiencia Pública se debe citar obligatoriamente a los terceros que presentaron oposiciones y propuestas alternativas. Para la aprobación final, se exige el voto favorable del Ministerio de Transporte y la obligación de emitir una resolución motivada que evalúe minuciosamente los argumentos financieros, técnicos y jurídicos de todas las partes.
5. Nuevo sistema de calificación y criterios de evaluación. El proyecto asigna puntos a la propuesta del concesionario actual o a las propuestas rivales por inversiones sociales y ambientales estratégicas voluntarias (que excedan la ley o las consultas previas). Si hay un empate en la puntuación económica y técnica, se preferirá siempre al concesionario original. Si la propuesta de un tercero saca mejor puntaje que la del concesionario original, a este último se le otorgará, por una sola vez, la oportunidad de igualar o mejorar la oferta del competidor antes de que el Estado tome la decisión.
El proyecto puede ser consultado en el sitio web del Ministerio de Transporte:
https://mintransporte.gov.co/info/mintransporte/media/anexos/1tEEgmcI.pdf
El ministerio recibirá comentarios hasta el 9 de julio de 2026.