Cláusula BIMCO sobre cargos portuarios anunciados por Estados Unidos

BIMCO (Baltic and International Maritime Council) ha redactado una nueva cláusula en respuesta a los cargos portuarios anunciados por la Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos (USTR) en relación con supuestas prácticas de China para dominar los sectores marítimo, logístico y de fabricación de buques. 

Como hemos reportado, en abril de 2024 la Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos (USTR) inició una investigación sobre supuestos “actos, políticas y prácticas irrazonables y discriminatorias" de China que buscaban alcanzar dominio en los sectores marítimo, de logística y de fabricación de buques, en detrimento del comercio y los intereses de Estados Unidos. Tras una investigación de un año, el 17 de abril de 2025 la USTR adoptó una serie de acciones en la forma de recargos o cobros ("fees") por "servicios marítimos", a pagar al gobierno de Estados Unidos a través de la Oficina de Aduanas y Protección Fronteriza (CBP). Las medidas incluyen: 

• La aplicación de ciertos cargos a buques de operadores y propietarios chinos.
• La aplicación de cargos a operadores que utilicen buques de fabricación china, independientemente de la nacionalidad del operador.
• Cargos a operadores de buques Ro-Ro construidos fuera de Estados Unidos.
• Restricciones en el transporte marítimo de exportación de gas natural licuado (GNL) estadounidense, que requerirán el uso de buques de fabricación estadounidense para un porcentaje progresivo de estas exportaciones a partir del 17 de abril de 2028.

En relación con los dos primeros cobros, BIMCO —la organización internacional de transporte marítimo más grande del mundo— ha elaborado la "Cláusula USTR de BIMCO para Contratos de Fletamento por Tiempo 2025" (“BIMCO USTR Clause for Time Charter Parties 2025”), enfocada en buques con un nexo con la República Popular China en el contexto de fletamentos por tiempo. La cláusula, desarrollada a través de un proceso colaborativo con propietarios, fletadores, clubes P&I y otras partes interesadas, puede incorporarse tanto en nuevos como en existentes contratos de fletamento. Su objetivo es proporcionar claridad sobre la asignación de responsabilidades de estos nuevos costos dentro de la industria marítima.

Qué dice la cláusula

La cláusula define el "US Service Fee" como cualquier impuesto, tasa, derecho, gravamen, tarifa de entrada portuaria u otros cargos impuestos por cualquier agencia estadounidense sobre el buque, sus propietarios u operadores, de conformidad con los Anexos I y II de la Notificación USTR. Esta definición abarca específicamente los cargos relacionados con buques de operadores y propietarios chinos, así como aquellos que utilizan buques de fabricación china, tal como se detallan en los mencionados anexos de la USTR. 

Nota: Como se sabe, el término español "armador" se refiere generalmente a la persona física o jurídica que equipa, gestiona y explota comercialmente un buque, sea o no su propietario. El armador asume la responsabilidad operativa y comercial del barco. Sin embargo, la cláusula BIMCO utiliza el término “Owners”, ya que el USTR se centra específicamente en la titularidad legal del buque registrada en la documentación aduanera y no abarca explícitamente las funciones de gestión operativa y comercial que caracterizan al "armador". Por lo tanto, la cláusula utiliza el término "the Owners", que se traduce en este artículo como "los Propietarios", ya que la obligación de declarar la información sobre la titularidad y el lugar de construcción del buque, que es fundamental para la aplicación de las tarifas del USTR, recae sobre la entidad que posee el título legal del buque.

Declaración de los propietarios (literal a) 

Uno de los pilares de la cláusula es la obligación de los propietarios de declarar, previa solicitud de los fletadores, si:

(i) el buque fue construido en China; y/o

(ii) los propietarios registrados, los fletadores a casco desnudo y/o los armadores disponentes (armadores a título distinto del propietario) o sus gerentes pueden ser catalogados como un propietario o un operador de  buques de China, según la definición de la USTR.

La razón detrás de esta disposición es doble. Por un lado, busca brindar certeza al fletador sobre su posible exposición a los nuevos cargos. Por otro, permite a los propietarios cumplir con su obligación de informar, sin necesidad de divulgar detalles personales de individuos dentro de su estructura organizativa.

Esta obligación de los propietarios no se limita al momento de la firma del contrato de fletamento. Ellos también están obligados a notificar al fletador, tan pronto como sea razonablemente posible, cualquier cambio o corrección en la información declarada que ocurra en cualquier momento durante la vigencia del contrato. Esto es particularmente relevante porque la "nacionalidad" del buque o del operador pueden cambiar intempestivamente. Incluso el "lugar de construcción" del buque podría cambiar, si se realiza una modernización importante ("major retrofit") de la nave en Estados Unidos o China, lo que podría cambiar el alcance de la aplicación del Anexo II. Por ello, la obligación de notificación se extiende a tal eventualidad.

Principio General de Responsabilidad del Fletador

El literal (b) de la cláusula establece, como regla general, que si el fletador ordena al buque hacer escala en un puerto de Estados Unidos y se incurre en un "US Service Fee", el fletador será el único responsable de dicho cargo. Se anticipa que, en la mayoría de los casos, el fletador asumirá esta responsabilidad, ya que es quien da las órdenes de viaje.

El literal (c) expone las siguientes excepciones a esta regla general:

—Si la declaración inicial de los propietarios bajo el literal (a) es inexacta y/o incompleta, o si los propietarios no proporcionaron la declaración a pesar de haber sido solicitada.

—Si el "US Service Fee" o sus aumentos son causados directamente como resultado de un cambio realizado por los propietarios en el propietario registrado, el fletador a casco desnudo y/o el armador disponente, o sus gerentes.

—El "US Service Fee" o sus aumentos son aplicables directamente como resultado de un cambio realizado por el propietario en relación con el operador del buque.

En estos escenarios, la responsabilidad del pago del cargo, o del incremento del mismo, se desplaza del fletador al propietario. Así, por ejemplo, si una declaración inexacta del propietario lleva a que el fletador anticipe que no habrá un cargo y, sin embargo, se incurre en uno, el propietario será responsable por la totalidad del cargo. Si el fletador anticipó un cargo bajo el Anexo II pero se incurrió en uno más oneroso bajo el Anexo I debido a una inexactitud en la declaración del propietario, el propietario sería responsable por la diferencia adicional (el "uplift") entre los dos cargos. La cláusula no prevé que el propietario sea responsable por errores de cálculo dentro de un mismo anexo.

Estas excepciones son de aplicación restrictiva; incluso si se presentan las hipótesis de hecho ya explicadas, la regla general de responsabilidad del fletador seguirá siendo aplicable, en la medida en que los cargos no se hayan causado debido a una acción u omisión del propietario. En otras palabras, incluso si se cumple una de las condiciones del literal (c) (lo que normalmente transferiría la responsabilidad al propietario), el fletador seguirá siendo responsable de la porción del "US Service Fee" en que se habría incurrido de todos modos, independientemente de la declaración inexacta del propietario o de los cambios realizados por este. El propietario solo es responsable por el "incremento" o la "exposición adicional" causada directamente por sus acciones o por la inexactitud de su declaración.

Responsabilidad Exclusiva del Propietario (literal d)

La cláusula también especifica situaciones en las que el propietario es completamente responsable de los cargos incurridos. Esto ocurre cuando el "US Service Fee" se incurre como resultado de:

• Incumplimiento del contrato de fletamento por parte del propietario.
• Un evento de "off-hire" (período durante el cual un buque está fuera de servicio o inoperativo para el fletador, debido a razones que no son imputables a este último).
• Cualquier uso del buque fuera de las instrucciones del fletador.

Por ejemplo, si el buque no debía hacer escala en EE. UU., pero el propietario lo redirige allí como puerto de refugio debido a una avería, el propietario será responsable de cualquier cobro incurrido por esa escala.

Mecanismos de Pago (literales e y f)

La cláusula estipula que la parte responsable debe pagar oportunamente el "US Service Fee" directamente a la agencia estadounidense pertinente. El pago debe efectuarse de acuerdo con las instrucciones de pago de la agencia de EE. UU., y se especifica que la tarifa no debe ser adelantada ni remitida a través del agente portuario local designado en el contrato de fletamento. Esta exclusión se debe a la significativa carga administrativa y comercial que representarían estos pagos para los agentes locales.

Si las instrucciones de pago de la agencia requieren que el pago sea realizado por una parte que no es la responsable bajo la cláusula, esa parte pagará el "US Service Fee" directamente, y la parte responsable deberá reembolsarle el pago de manera inmediata (“promptly”). El término " promptly " se utiliza para enfatizar la importancia de un pago oportuno, ya que los retrasos podrían afectar el despacho portuario y el cronograma del buque.

Consecuencias ("remedies") por Incumplimiento de Pago (literales g y h)

La cláusula detalla las acciones y compensaciones en caso de que una de las partes no realice el pago o el reembolso del "US Service Fee" según lo estipulado:

• Incumplimiento del Fletador (g): Si el fletador no paga (o reembolsa) el "US Service Fee", el propietario tendrá derecho a suspender el cumplimiento del contrato sin responsabilidad y el buque permanecerá bajo fletamento ("on hire"). Todo tiempo perdido, retrasos, detenciones, costos, pérdidas, multas o daños que surjan de dicho incumplimiento serán a cargo del fletador. Además, el fletador deberá indemnizar, defender y eximir de responsabilidad al propietario y al buque contra todas las consecuencias, reclamaciones o demandas que surjan de dicho incumplimiento. La cláusula enfatiza que el derecho del propietario a suspender el rendimiento con el buque permaneciendo en alquiler prevalece sobre cualquier otra disposición del contrato de fletamento, incluidas las cláusulas de "off-hire". 

• Incumplimiento del Propietario (h): Si el propietario no paga (o reembolsa) el "US Service Fee", todo tiempo perdido, retrasos, detenciones, costos, pérdidas, multas o daños que surjan de dicho incumplimiento serán a cargo del propietario. El propietario deberá indemnizar, defender y eximir de responsabilidad al fletador contra todas las consecuencias, reclamaciones o demandas que surjan de dicho incumplimiento. En este caso, la compensación financiera al fletador no implica un evento automático de "off-hire", a menos que otras cláusulas del contrato lo estipulen.

Es importante notar que la cláusula no otorga derechos de terminación del contrato, derechos de retención sobre la carga, ni activa automáticamente eventos de "off-hire" como remedios por falta de pago.

Alcance de la Cláusula

Esta cláusula de BIMCO ha sido específicamente diseñada para abordar los cargos incurridos bajo los Anexos I y II de la Notificación USTR, es decir, los relacionados con buques con un nexo con la República Popular China en el contexto de un fletamento por tiempo. La cláusula excluye el Anexo III, que se dirige a los buques de transporte de vehículos ("car carriers") no construidos en EE. UU., debido a su diferente alcance y estructura.

Todavía no hay una traducción al español de la cláusula; su texto en inglés puede ser consultado en el sitio web de BIMCO: https://www.bimco.org/contractual-affairs/bimco-clauses/current-clauses/ustr-clause/